概念

徇私舞弊不移交刑事案件罪（刑法第402条），是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。

构成要件

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是行政执法机关的正常执法活动。行政执法机关担负着执行法律、法规，管理国家、维护国家安全、社会秩序、经济秩序的职责，享有法律授予的行政处罚权、行政裁决权。如公安、工商、税务、海关、劳动、交通、环境保护、卫生、检疫、质量监督、计量等等部门。这些行政执法机关的执法人员，是否依法行政，严格执法，直接关系到行政机关的形象，关系到国家和人民的利益。若行政执法人员违背职责，徇私舞弊，枉法行政，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，必将给国家和人民利益造成重大损失，破坏国家机关的管理活动、因此，必须对严重徇私舞弊的行政执法人员依法予以刑事制裁。

(二)客观要件

本罪在客观方面，表现为对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情何严重的行为。

行政执法人员徇私舞弊行为首先必须是利用职务之便进行的。所谓利用职务之便，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。职权是指本人职务范围内的权利;与职务有关的便利条件是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人的职权或地位形成的便利条件。

依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，是指行政执法人员在履行职责的过程中，明知违法行为已经构成犯罪，应当移送司法机关追究刑事责任而不移送，予以隐瞒、掩饰;或者大事减小，以行政处罚代替刑事处罚。

不移交行为只有情节严重的，才能构成犯罪。根据1999年9月l6日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：

(1)对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；

(2)3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的；

(3)司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；

(4)以罚代刑违法犯罪活动的；放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；

(5)行政执法部门主管领导阻止移交的；

(6)隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；

(7)直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；

(8)其他情节严重的情形。

(三)主体要件

本罪的犯罪主体为特殊主体，即是行政执法人员，具体是指在国家公安、工商、税务、海关、检疫等行政机关中依法行使行政职权的公务人员，大体包括以下几类：(1)国务院及国管局组成部门中拥有执法权的人员；（2）国务院直属机构以及国务院各部委管理的国家局中拥有执法权的人员；(3)地方各级人战政府及其职能部门中享有执法权的人员；（4）地方人民政府的派出机关中享有执法权的人员；（5）依照法律、法规的授权决定而设立的、具有行政主体资格的专门机关中享有执法权的人员；（6）依法设立的各种公务组织中享有行政执法权的人员。

(四)主观要件

本罪在主观方面，必须是出于故意，即行为人明知应当移交司法机关追究刑事责任而故意不移交，明知自己行为可能产生的后果，而对这种后果的发生持希望或者放任的态度，至于行为人的犯罪动机可能是多种多样的，有的是为了贪图钱财等不法利益，有的是因碍于亲朋好友情面而徇私舞弊，有的是出于报复或嫉妒心理而徇私舞弊等，动机如何对本罪构成没有影响，可以在量刑时作为因素之一予以考虑。

认定

(一)区分本罪与非罪的界限

区分本罪与国家工作人员工作失误的界限。如果行为人主观上不是明知，而是出于其业务知识、经验不足，或者是调查研究不够充分，工作作风不够深入，思想方法简单片面造成认识偏颇而发生的错误行为，即使造成一定危害后果的，一般也不构成犯罪，如果情节严重或者造成重大后果而构成其他犯罪的，应以其他相应犯罪论处。

(二)区分本罪与徇私枉法罪的界限

两罪都是特殊主体，都表现为徇私枉法，都侵犯了国家机关的正常活动。但两罪之间的区别是明显的:(1)主体不同。本罪的主体是行政执法人员;后罪的主体是司法工作人员。（2）客观行为不同。本罪是利用行政执法的职权，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交的行为;后罪则表现为利用司法职权，违背事实和法律，作刑事枉法追诉或者枉法裁判的行为。（3）本罪侵犯的直接客体是行政机关的行政管理、行政执法活动;后罪侵犯的直接客体是司法机关的正常活动。

(三)区分本罪与包庇罪的界限

其区别在于:

1、犯罪主体不同。本罪的犯罪主体是特殊主体，即必须是行政执法人员才能构成;包庇罪由一般主体即可构成，

2、客观方面不同。本罪必须是利用职务之便或违背职责实施的行为才构成；而包庇罪不必利用职务之便即可构成。

立案标准

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员，询私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为。 

涉嫌下列情形之一的，应予立案： 

1．对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪法案件不移交的；

2．3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3 名以上犯罪嫌疑人的；

3.司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的； 

4.以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；

5．行政执法部门主管领导阻止移交的； 

6．隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的； 

7．直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的； ]

8．其他情节严重的情形。 

最高人民检察院《关于办理构私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》（参见“滥用职权罪”说明） 

量刑标准

犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑。

司法解释

[刑法条文] 

第四百零二条 行政执法人员佝私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。 

[相关法律] 

《行政处罚法》第六十一条 行政机关为牟取本单位私利，对应依法移交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负责的主管人员给予行政处分；狗私舞弊、包庇纵容违法行为的，比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。 

[司法解释] 

最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（199．9．9 高检发释字［1999］2号）二、渎职犯罪案件（十）询私舞弊不移交刑事案件案（第402条） 

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员，询私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为。 

涉嫌下列情形之一的，应予立案： 

1．对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪法案件不移交的；

2．3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3 名以上犯罪嫌疑人的；

3.司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的； 

4.以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；

5．行政执法部门主管领导阻止移交的； 

6．隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的； 

7．直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的； ]

8．其他情节严重的情形。 

最高人民检察院《关于办理构私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》（参见“滥用职权罪”说明）

法律意见

被逮捕前可以做什么

(一)【影响判刑】【自首】建议尽快向公安机关投案自首，且如实供述自己的行为。自首是法定的可以减轻或者从轻处罚的，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

(二)【影响判刑】【积极配合】应当配合相关机关，如实回答案件相关问题，且不袒护他人，对与本案无关的问题，可以拒绝回答。

(三)【影响判刑】【坦白案情】 在交代案情时，行为人可以说明案件发生后采取了哪些积极措施去挽回被害人的损失。

被逮捕后可以做什么

(一)【强制措施】【程序合法】如果被采取强制措施(如：拘留、逮捕等)超过法定期限(拘留最长不得超过37天、逮捕后被羁押期限不得超过2个月)的，可以要求解除强制措施。

(二)【影响全案】【刑事会见】如果在侦查阶段，那么仅有律师能够进行会见，所以可以在侦查阶段便委托律师介入，了解清楚案情，弄清楚违反的法律法规，避免因为不了解程序和法律法规而造成更坏的后果。

(三)【合法权利】【取保候审】如果患有严重疾病，生活不能自理或者正在怀孕、哺乳自己的孩子的，那么符合取保候审条件，可以申请取保候审。

庭审阶段

(一) 【当事人的权利】【回避】如果发现参与审理的法官、书记员、陪审员和案件有关系，那么可以提出申请，让他们回避。

(二) 【当事人的权利】【诉讼权利/人格权】对于司法工作人员侵犯其合法的诉讼权利(如自由辩论的权利)和有人身侮辱的行为，可以向法庭提出控告。

(三) 【当事人的权利】【质证权利】参与法庭审理的过程中，可以了解被指控的犯罪事实和证据。对于未到庭的证人证言，鉴定结论、勘验笔录的内容，可以提出自己的意见。

(四)【当事人的权利】【自我辩护权利的行使】有权参与法庭辩论，并进行最后陈述。

(五)【当事人的义务】【遵守庭审规则】在参与庭审的过程中，要遵守法庭规则，对司法人员依法进行的诉讼活动给予配合。